3月5日，李克強總理在第十三屆全國人大所作的政府工作報告中指出：“推動國資國企改革，……加快形成有效制衡的法人治理結構，……穩(wěn)妥推進混合所有制改革”。這為國企混改進一步指明了方向。
混合所有制的本質是產權多元化，對于國企混改來說，就是要吸引更多的民資進入，而要有效吸引民資進入，就必須在國資和民資之間形成有效的制衡機制，這其實就是公司治理的契約機制。
“制衡”之“制”意為制約，“制衡”之“衡”意為平衡。公司治理中涉及很多利益相關者，他們的權利、利益和責任需要達到平衡，才能保持企業(yè)的長效發(fā)展；而平衡都是通過不同利益主體的相互作用和相互制約才能形成，而不是通過一方對另一方的強制來實現(xiàn)。換言之，相互作用和相互制約形成的平衡只能是契約的產物，這種制衡應該是權利制衡和責任制衡的統(tǒng)一，建立了這樣的機制，才能保證國企混改的成功。
權利制衡
在公司治理結構中，關鍵是股東大會、董事會和經理層。他們之間的關系不是縱向等級關系，而是彼此制衡關系。董事會由股東大會選舉產生，總經理由董事會選聘產生。就前者來說，董事會并不能僅由某個或某類股東(如大股東)所左右，中小股東在股東大會中的權利必須得到尊重，這就要求通過中小股東保護制度，以形成中小股東對大股東的足夠制衡。就后者來說，董事會任何成員都不能隨意干涉以總經理為首的經理層的日常決策事務，原因就在于他們之間是契約關系。
股東之間的權利制衡：目前，國有控股公司的董事會成員，相當一部分是國資委或組織部門提出人選，然后再通過股東大會“選舉”，而這種“選舉”幾乎沒有落選的可能性。在這種情況下，股東大會選舉董事的動力大大減弱，尤其是小股東，通過股東大會表達自己訴求以及選擇自己的代理人成為一種難以實現(xiàn)的奢求。
根據我們的統(tǒng)計，2016年，在中國上市公司中，有中小股東提請召集臨時股東大會的公司比例僅為0.14%，有中小股東提案的公司比例僅為0.42%，有中小股東累積投票的公司比例僅為26.27%。這組數(shù)據，反映出中國中小股東保護的制度機制還很不健全，大股東的強勢地位使得股東之間的相互制衡幾近于無。
國企混改，民資股東難以成為大股東，而民資又是國企混改的不可缺少的主體?？梢哉f，國企混改成功的關鍵就是國有大股東和其他股東的權利平等和相互制衡，由此才能形成國資和民資的合力。否則，民資非但不愿意進入國企參與混改，而且還會影響企業(yè)活力。
董事會和經理層的權利制衡：國企董事會治理存在的一個突出問題是董事會和經營層的職能混同，一個突出表現(xiàn)是董事長被確定為公司的“一把手”，董事長的權力要高于總經理，這背離了公司治理的契約精神和制衡原則。公司治理層是沒有“一把手”概念的，“一把手”概念僅存在于經營管理層。董事會是一個會議體，董事的權力是平等的，董事長僅僅是“董事會的發(fā)言人”或“董事會召集人”，并不是凌駕于其他董事和總經理之上的領導者，向總經理授權是董事會而不是董事長。
董事長成為“一把手”，使董事長變成了高管，并且可以凌駕于高管之上，由此使企業(yè)面臨潛在的治理風險：一是使以總經理為首的經理層失去了獨立性，其潛能難以充分發(fā)揮；二是總經理成為“二把手”，非獨立性使得總經理想方設法要成為董事長，矛盾由此產生；三是由于日常決策失誤責任由總經理承擔，但決策又往往是董事長干預或參與所致，同樣激發(fā)矛盾；四是董事長“一把手”地位，可能使其獨斷專行，增加董事長犯罪風險；五是總經理會試圖謀求董事長職位，可能會鋌而走險，增加總經理犯罪風險；六是如果董事長來自國有大股東，因其是“一把手”，那就很可能把大股東的意志強加于民資股東。
另外，董事會自身的職權也經常被“架空”，表現(xiàn)在選擇經理人方面，董事會難以真正通過經理人市場選聘總經理，這直接導致董事會和經理層之間的制衡關系被人為切斷。
根據我們的統(tǒng)計，2013-2016年，國有控股公司總經理由董事會通過市場選聘的比例由2013年的12.56%下降到2016年的6.22%，下降非常明顯。
董事會依法選聘經理層屬于其行使戰(zhàn)略決策權的范疇，是公司這個獨立主體的經濟行為，而不是政府的行政行為。簡單地套用黨政領導干部選拔模式，助長了國企負責人熱衷于追逐“官本位”隱形政治福利的思想。因此，必須改變傳統(tǒng)的政府對企業(yè)負責人特別是董事長和總經理的任命方式，形成政府依法監(jiān)督企業(yè)、出資人推薦董事、董事會依法聘任經理人的分層選拔任用方式。
董事會控制權的爭奪：對董事會控制權的爭奪在任何國家都存在，但像中國慘烈的控制權爭奪，在發(fā)達國家卻是不可想象的。中國的控制權爭奪，恰恰反映了不同股東權利制衡的缺乏，而這種缺乏制衡則是股東地位不平等和資本市場不成熟的必然結果。
目前中國資本市場透明度還很低，法律制度也不健全，董事會和經理層獨立性很差，造成每個利益主體時時處于因可能被控制而使自身權益難以保障的恐懼中，從而必然導致董事會席位的慘烈爭奪，甚至導致企業(yè)控制權易主，企業(yè)頻發(fā)動蕩，嚴重影響企業(yè)的正常經營和發(fā)展。
根據我們測算，2016年，在中國上市公司中小投資者權益保護指數(shù)中，知情權、決策與監(jiān)督權、收益權和維權環(huán)境四個分項指數(shù)的平均值分別是57.92分、38.29分、38.51分和56.08分，都處于偏低水平。這意味著，相對于大股東，中小股東的權益很難得到保障，這必然促使有能力的股東盡可能擠進前幾大股東行列，以期在董事會中占有一席或幾席位置，依靠自身能力來維護自身權益。
中國資本市場不成熟的重要表現(xiàn)是不透明，不透明就難言公正，從而違規(guī)和欺騙行為就難以被發(fā)現(xiàn)，監(jiān)督難以發(fā)揮作用，不同利益主體會互相猜忌，從而難以形成共識。中國法規(guī)體系不健全的重要表現(xiàn)是缺乏中小投資者的集體訴訟和索賠，以及違規(guī)和欺騙行為的成本過低，由此必然縱容大股東和內部經營者的不良行為甚至違法行為，缺乏約束的權力必然產生對權力的濫用。
董事會不獨立，使得董事會不能代表全體股東和整個公司而行事，而往往成為大股東的“橡皮圖章”；經理層不獨立，使經理層潛能得不到充分發(fā)揮。在以上情況下，人們就會篤信：權益只能靠自己來維護，而維護權益只能靠掌握控制權。
因此，建立透明的市場體系(包括資本市場和經理人市場等)和具有強大威懾力的法規(guī)體系，以及對應的公司治理規(guī)范，在中國已經相當迫切。唯有如此，各方利益主體才不會因追逐控制權而爾虞我詐，才不會產生因不掌握控制權而可能導致自身權益受損的擔憂，才能為企業(yè)長期發(fā)展而盡心盡責。
在這種完善的市場和法律環(huán)境下，大股東不必擔心失去大股東地位，因為即使失去大股東地位，也不會損失權益；獨立董事不用擔心因自身的獨立的、負責任的行為而遭受威脅；經營層也不會妄想因掌握控制權而可以為所欲為。他們只有一個擔憂，那就是，如果由于自己不盡職、亂作為或違規(guī)而導致企業(yè)受損，那么，他們或者被市場淘汰，或者被法律嚴厲懲處。換言之，要通過完善市場和法律，讓不盡職、亂作為或違規(guī)的行為者承擔遠超其對應收益的巨大成本。
責任制衡
公司治理的真諦是契約，這就決定了利益相關方不僅要實現(xiàn)權利制衡，還要實現(xiàn)責任制衡。
責任制衡可以從兩個方面解釋：一方面，責任是對稱的，比如總經理要向董事會負責，因為總經理是由董事會聘任的；反之，董事會也要向總經理負責，即董事會不能越權，隨意干預總經理的日常決策，如果越權了，產生了不良后果，就要承擔相應的責任。另一方面，在權利清晰的前提下，每一利益相關方都要對自己的行為獨立承擔責任。比如，在董事會和總經理職權明確且到位的情況下，董事會和總經理都要對自己的違規(guī)、失誤、錯誤行為獨立承擔責任。
問責制是公司治理的重要問題。目前，國企正在加強黨管干部原則，但由于黨管干部原則和公司治理原則的問責機制并不一樣，由此產生的問題考驗著人們的智慧。如董事會的問責機制是通過相應的制度安排對失職的董事個人追究責任， 而如果某個董事是代表黨委會進入董事會的，其表態(tài)代表黨委意見，一旦有錯，將如何問責？顯然，如何實現(xiàn)“各負其責”，并不是輕而易舉的。目前的制度安排并沒有提出具體解決對策，需要進一步探討。
出資人對企業(yè)的監(jiān)督責任：國企目前存在比較嚴重的監(jiān)督主體(部門)泛化現(xiàn)象，多主體監(jiān)督導致監(jiān)督變成過度干預、監(jiān)督無效或低效，也使企業(yè)疲于應對，難以專心于企業(yè)經營，而監(jiān)督者卻不用對監(jiān)督的錯誤、失誤和低效承擔責任。而且，監(jiān)督形式以行政化監(jiān)督為主，由于行政處罰可以討價還價，從而滋生企業(yè)負責人的“關系擺平”心理。相反，法律監(jiān)督嚴重缺位，這包括：(1)法律缺失，無法可依；(2)執(zhí)法不力，有法不依；(3)處罰過輕，無威懾力。經濟監(jiān)督(即激勵)也很不到位，從而導致非正常獲利，甚至走向犯罪。
出資人監(jiān)督是依據法律制度，通過經濟手段對代理人進行監(jiān)督。但在國企中，由于出資人代表掌握行政權力，而行政權力強大，行使行政權力簡單，成本低，從而在行使權利時就容易“僭越”，即以“權力”代替“權利”，背離市場原則，對企業(yè)正常經營產生嚴重不良后果。因此，出資人監(jiān)督必須回歸“權利”，且與其他出資人的權利是平等的。為避免監(jiān)督重疊，無人負責，出資人(代表)必須唯一。對于經營性國有資本來說，必須集中統(tǒng)一監(jiān)督，并明確監(jiān)督的負面清單，不能隨意擴大監(jiān)督職權。
決策主體的個體責任：目前參與國企決策的主體眾多，包括國有大股東(國資委)、黨委會、董事會等，卻無具體人對決策錯誤和失誤負責，也就難以追究責任。其中，國資委作為國有資本的出資人代表，享有法定的對國有資本的監(jiān)督權。但國資委在行使監(jiān)督職能時，考慮較多的是符合規(guī)定，以合規(guī)為行為準則，而不是承擔風險，因而國資委往往表現(xiàn)出“超股東”的行為，把選擇董事、考核董事、任免企業(yè)負責人等權力，甚至企業(yè)業(yè)務決策權，都掌握在手中，而它又不可能對企業(yè)的經營失敗承擔責任。即使承擔責任，責任也難以落實到個人，因為國資委是一個機構。
即使在董事會內部，也找不出明確的責任人，更無法明確責任的大小。在一些市場經濟發(fā)達國家，通過董事會備忘錄制度，把董事會的集體責任轉換為董事的個體責任。董事會備忘錄是一種嚴格的責任制度，它要求清晰、客觀地記載每個董事在董事會上的發(fā)言、投票、決策的可行性分析報告等事項，并要求每個董事對記載事項確認無誤后簽字，簽字的目的就是要承擔決策失誤和錯誤的責任。這種責任包括民事、刑事和行政三種并存的責任，而且每種責任的強度都足以使董事決策時不敢有絲毫懈怠。中國迄今沒有建立起健全的董事會備忘錄制度。微不足道的責任，勢必導致董事決策的隨意性，尤其是獨立董事，行權時的 “附和性”普遍存在。
基于中國目前的實際，可以把董事會備忘錄制度擴大到參與決策的每一個主體，包括黨委會的每個成員。要使每個參與決策的個體認識到，決策違規(guī)、犯錯和失誤的責任很大，從而促使他們謹慎決策，決策前要“做功課”。
自我約束機制：在市場經濟發(fā)達國家，決策主體尤其是經理人的自我約束被視為責任機制的重要方面。自我約束的作用要遠大于外部約束，因為外部約束是被動的，而自我約束是主動的。但是，自我約束不會自動實現(xiàn)。
實現(xiàn)自我約束必須具備三個條件：一是責任者“犯錯”被懲罰的力度足夠大，這里的“犯錯”不僅包括違規(guī)違法，還包括決策和監(jiān)督失誤甚至錯誤；二是責任一定要明晰到個人，且能夠明確責任大??；三是要有足夠的激勵力度。懲罰力度大和責任清晰，會使責任者犯錯和違規(guī)的成本極大提高；激勵力度大，則會使當事者做不好的損失太大。對于自我約束來說，上述三個方面缺一不可。
另外，職業(yè)經理人市場也會促進決策主體的自我約束。決策主體，包括高管和獨立董事，要更多的來自透明的、職業(yè)化的經理人市場，這樣的市場具有信號傳導和懲戒作用，由此，能夠使決策主體切實感到，做好了有利于他們的職業(yè)發(fā)展，身價會上漲；而做不好，則不利于他們的職業(yè)發(fā)展，身價會下跌，甚至終身不得不退出經理人市場，包括被禁入。要少從高校、研究機構和退休的公務員中聘請獨董，因為他們不能受經理人市場約束，干不好退出，對他們的職業(yè)生涯沒有任何影響。
顯然，如果這樣的自我約束機制建立起來，一是可以大大提高決策的科學性和效率；二是可以大大降低外部監(jiān)督的成本和監(jiān)督無效低效問題，一正一反，這對于實現(xiàn)企業(yè)長期良性發(fā)展具有重要和深遠意義。
(作者系北京師范大學經濟與工商管理學院教授、公司治理與企業(yè)發(fā)展研究中心主任)
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